威海市威海卫公证处 王猛
    《案情介绍》
    某男与某女夫妻共同所有一处民房被拆迁，安置了一处回迁房，未办理房产证，后某女去世，某男在未对某女的遗产进行分割前就私自领取补偿款并将该房产以低于市场价格出售。后某女的父亲老甲（男）及某女的唯一一个子女小乙（某女的母亲已先于其死亡）将某男诉至法院，法院经审理判决该房产归老甲和小乙共有，老甲和小乙补偿某男一部分房款。现老甲来公证处申请办理遗嘱公证，将其在房产中所有的份额都遗留给其外孙女小乙。在办理该遗嘱公证过程中，就出现这样一个问题，该老甲将其遗产遗留给其外孙女小乙的行为是属于遗嘱行为还是遗赠行为呢？
    《案情分析》
    一种观点认为老甲的行为属于遗赠行为。因为在老甲去世后，如果没有该份遗嘱，小乙将作为代位继承人，参与到遗产分割之中，受法定继承规制。但如果考虑该份遗嘱的存在，老甲将遗产遗留给外孙女的行为在继承法中应当视为一种遗赠。
另一种观点认为老甲的行为应当属于遗嘱行为。代位继承人根据法律的规定获得了继承被继承人遗产的权利，这种权利是法律在特别情况下特别授予给代位继承人的，被代位人死亡后，其法定继承人的权利由代位继承人行驶，所以应将老甲将遗产遗留给外孙女的行为应当视为一种遗赠。
    在继承公证中区分遗嘱继承和遗赠是非常重要的，二者有着很大的却别。根据我国继承法的规定。"遗嘱继承人接受遗嘱继承的时间, 法律没有限制性的规定, 只要在继承开始后, 遗产分割处理前,继承人没有明确作出放弃继承的表示, 即视为接受继承，受遗赠人接受遗赠应当在知道受遗赠的两个月内, 作出明确的接受遗赠的意思表示, 才视为接受, 否则视为放弃遗赠。同时，在出具公证书，遗嘱继承出具的是继承权公证书，而接受遗赠的出具的是受赠书公证书。在我国的房产管理部门、税务部门的政策了体现了对遗嘱继承和遗赠的区别对待, 一般将遗赠视为赠与交纳相关税费, 遗嘱继承则一般免收税费。
    其实，要看老甲将遗产遗留给代位继承人是遗嘱行为还是遗赠行为，关键在于确定代位继承的法律性质，对于代位继承的法律性质，我国《继承法》并未对代位继承的性质作出明确规定，在学界主要有“代表权说”和“固有权说”两种说法。“固有权说”认为代位继承权是代位继承人固有的一种民事权利，不以被代位继承人权利的存在为前提，即使被代位人丧失或抛弃继承权，仍不妨为代位继承。“代表权说”则认为代位乃法律上拟制权利之转受，即在代位继承的情况下，被代位人假设为未死亡而仍有继承被继承人遗产的权利，而代位继承人则以此拟制存在之权利为基础，代表被代位人继承其应继份。虽然我国继承法并未对代位继承的性质作出明确规定，但依据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国继承法)若干问题的意见第28条中规定：“继承人丧失继承权的，其晚辈直系血亲不得代位继承。”由此可见，代位继承人的继承权是受被代位人的继承权状况影响的，仅在被代位人享有继承权时，代位继承人才有代位继承权。
    根据学术界分析，我国《继承法》对于代位继承人的法律性质采用的是“代表权说”。因此代位继承人仅是代表被代位人继承遗产，且我国继承法未规定孙子女、外孙子女子女属于法定继承人，所以本案中立遗嘱人将遗产遗留给代位继承人的行为属于遗赠的行为。
    《分析与点评》
    当然，造成这种争论的根本原因在于我国《继承法》未将孙子女、外孙子女列入法定继承人之列。这一规定造成了继承法关于孙子女、外孙子女与祖父母、外祖父母有关法条规定的矛盾。例如根据继承法的规定，祖父母、外祖父母可以作为孙子女、外孙子女的法定继承人，而孙子女、外孙子女却不能直接作为祖父母、外祖母的法定继承人。而根据我国《婚姻法》第28条的规定：“有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务。有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母，有赡养的义务”。祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间存在抚养、赡养的法定义务，但双方就相享有权利却是不对等的。此外将孙仔女、外孙子女列入法定继承人之列，也更符合我国的历史传统。因此，在进行《继承法》修改或者再次进行司法解释时，应当将孙子女、外孙子女确定为法定继承人，以保护公民的合法权益。