山东省威海市威海卫公证处唐源
    【案件简介】
    近年来本处接到很多病重或精神状态不好的人如何办理公证的问题，如重病在医院昏迷不醒，急需用钱，但银行卡不知道密码无法取出，或者着急出售房产治病，金融机构和房产管理部门通常答复当事人说拿着公证书就可以办理；如脑溢血或植物人在家瘫了多年，不能说话不能写字，负责照顾的亲属想要一份公证为自己的付出获得保障。这种情况下很多矛盾的焦点就转移到了公证处，当事人经常会认为公证处不作为，不顾人民群众疾苦，给公证处造成很多负面影响。
    【案件问题】
    有种观点认为公证处可以以人为本，在有医疗机构出具相应证明的情况下再征询全部有利害关系亲属意见，可以认定公民无民事行为能力，为其出具相应的监护公证书，这种做法既解决了当事人的眼前困难，又避免了将来产生纠纷。但这种观点在法律上和道德上是不是真能站得住脚呢？公证机构能不能仅凭医疗机构的证明和亲属陈述就认定公民无民事行为能力，认为自己的工作保护了当事人的最大利益？
    【案件思考】
    第一、法律要求公证机构对公证申请人的民事行为能力尽首要审慎审查义务。《民法通则》第五十五条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：(一)行为人具有相应的民事行为能力；”《公证程序规则》第三十六条规定：“民事法律行为的公证，应当符合下列条件：（一）当事人具有从事该行为的资格和相应的民事行为能力；”而且法律要求公证机构对年老体弱的公证申请人的民事行为能力尽更为审慎的审查义务，如与年老体弱的申请人谈话时进行录音录像。因此公证申请人的民事行为能力直接决定着公证的效力，直接给无民事行为能力的人办理公证不具备合法性。
    第二、公证机构不具备精神病理的司法鉴定资质和对当事人的民事行为能力予以认定的权力。对于诉讼中的此种情况，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第８条规定：“在诉讼中，当事人及利害关系人提出一方当事人患有精神病（包括痴呆症），人民法院认为确有必要认定的，应当按照《民事诉讼法（试行）》规定的特别程序，先作出当事人有无民事行为能力的判决。”根据该条规定，诉讼中当事人若对一方当事人的民事行为能力有异议，法院应当先行对民事行为能力进行认定，再继续案件的审理。法律为保障对当事人民事行为能力认定结果的公正，从认定权的归属上，根据《民法通则》第十九条的规定，法律只赋予人民法院有认定当事人民事行为能力人的权力；从认定程序上，根据《民事诉讼法》第一百八十八条的规定，“人民法院受理申请后，必要时应当对被请求认定为无民事行为能力或者限制民事行为能力的公民进行鉴定。申请人已提供鉴定意见的，应当对鉴定意见进行审查。”法律仅赋予了人民法院依据专业鉴定机构的鉴定结果认定民事行为能力的权力，法院并无鉴定权。
第三、公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能，承担民事责任的证明机构，不具备精神病理的司法鉴定资质和民事行为能力的认定权限。在利害关系人对公证申请人的民事行为能力未产生疑议的情况下，公证机构可以依据民事法律关于完全民事行为能力人的规定来推定当事人具备完全民事行为能力，但在当事人的民事行为能力受到质疑的情况下，鉴于精神病理鉴定的专业性和复杂性，不论申请人从表面上以一名具有正常理智的人的眼光判断他是多么正常，在有相关病历或迹象等证据的情况下，都应当告知利害关系人可以就公证申请人的民事行为能力在一定期限内向法院申请认定，以确保申请人具备适格的主体资质，除非利害关系人不申请或放弃申请。《公证法》第三条明确规定:“公证机构办理公证，应当遵守法律，坚持客观、公正的原则。”该条要求公证机构依法履行公证职责，是指公证机构不能行使应当由其他机关或组织行使的职权，如纠纷裁判权、专业鉴定权等。
    综上所述，公证机构办理监护公证的前提是基于取得监护权，取得监护权的前提是公民是无民事行为能力人，而对公民有无无民事行为能力的认定的权限在人民法院。公证机构不能仅凭当事人的医疗证明和亲属陈述就认定公民无民事行为能力并出具监护公证书。