公证基本原则新论
刘疆

一、公证基本原则的含义
何为基本原则，通说认为，是指公证机关办理公证业务时必须遵循的根本准则。 笔者认为，公证的基本原则或称公证制度的基本原则，不仅应当是公证机关办理公证业务应遵循的准则，也涉及立法机关在公证立法中应遵循的准则，还包括公证管理部门、公证当事人在涉及公证的活动中应遵循的准则，否则就混淆了公证基本原则与公证员办证的具体原则的区别，还混淆了公证基本原则与其他相近法律部门原则的区别。因此，笔者认为，所谓公证的基本原则，是指其效力贯穿公证法和公证程序始终的根本性规则，是对公证法所调整对象的本质和规律的集中反映，是克服法律局限性的工具。其具有立法准则的功能和行为准则的功能，对立法机构和公证活动中的各类主体均有约束力。
公证的基本原则不同于公证法规的具体规范。前者限定少，比较抽象；后者限定多，较为具体，一般情况下与一定的具体的法律后果联系起来，例如“委托书公证不能代理”申请，就属于具体规范，而不属于基本原则。
公证的基本原则也不同于公证的具体原则。公证的具体原则是指效力仅局限于公证立法或公证程序的某一领域，而非贯穿整个公证法和公证程序，例如，保密原则，就属于运用于某一领域的具体原则，而不属于基本原则，许多公证事项不但无需保密，而且还要尽力提高公开程度，诸如开奖公证等。
公证的基本原则与社会主义法律的基本原则也有区别。社会主义法的许多基本原则均适用于公证，但这不能作为公证的基本原则，公证的基本原则，应是对公证而言具有一定独特性的原则，像保护少数民族利益原则，使用本民族语言文字的原则，国家尊重民事主体的私权处分而产生的自愿原则，公务人员及司法人员的回避原则等，虽然都适用于公证，但并非公证法所独有，因而不应作为公证的基本原则。
关于公证的基本原则具体有哪些，学说不同。有七原则说，即真实合法原则，自愿公证与必须公证相结合原则，直接原则 ，回避原则，保密原则，便民原则及使用国和本民族语言文字原则。 有八原则 说，即在上述七原则的基础上，再加上本人申请办证与代理人申请办证相结合的原则。 还有九原则说，即在上述八原则之外，再加上不得随意拒绝公证的原则。 
笔者认为，回避原则、便民原则、使用本国和民族语言文字原则、不得随意拒绝公证原则，是社会主义法对一切行使公权利的主体的基本要求，公证员作为法律授权的国家证明权的行使主体，当然要遵循这些原则，而并非公证的基本原则。保密原则是适用于某一领域的具体原则，而非公证的基本原则；本人申请与代理人申请办证相结合则不是一项原则，而是公证法的具体规范；将自愿公证与必须公证相结合作为原则，更是一个误解。在民商领域，法律实行私权自治原则，当事人对私权请求保护的方式和时间、地点，均由当事人自主决定，如当事人在其权利受到侵犯时，是否提起民事诉讼，由其自主决定，但我国《民事诉讼法》并未规定自愿原则。所以，自愿也不应当成为公证的基本原则。至于必须公证，更是公证立法的少数情况，而不可能贯穿公证法全部，所以也不可能成为公证的基本原则。
综上所述，公证的基本原则应当包括真实合法原则，直接原则，以及充分告知原则。
二、真实合法原则
《公证暂行条例》第2条规定，公证是“依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性”；《公证程序规则》第3条规定：公证机构对“不真实、不合法或者违背社会公共利益的”事项，不予公证。
所谓真实，即公证文书所证明的法律行为、有法律意义的文书和事实的内容，在公证时是客观存在的，或者是有充分证据证明其是客观存在的，而不是虚假或伪造的事实。
真实原则不仅要求公证员在办证中应客观证明事实真象，而且要求公证的当事人必须向公证机关如实提供材料，进行陈述，这是公证各方均应遵循的原则。我们目前的公证立法对真实原则理解片面，认为真实原则仅约束公证员，对当事人提供虚假材料、进行虚假陈述等行为没有规定约束，这使得公证立法成为“公证员义务法”，造成公证员权利义务不对等。而国外公证立法一般都规定当事人应承担的真实义务，甚至有刑法保证，如日本即是。
对于真实原则中“真实”的范围，理论与实践均有观点对其做了引伸理解，认为真实不仅是指当事人的权利能力、行为能力真实，签章真实，而且还包括审查证明合同的标的、质量、履行合同的物质条件是否真实，即履约能力是否真实。更有观点认为不仅在合同中要审查履约能力，在遗嘱公证等民事公证中也存在可行性审查，从而使真实原则发展为真实、合法、可行原则。 但也有学说反对把“真实合法”原则作引伸理解，认为公证机关并非担保机关，实践中合同的可行性非常复杂，公证员也不可能具备审查各类合同可行性的知识，故不应证明履约可行问题。笔者认为，对这一问题可从以下四个方面分析：第一，《公证暂行条例》第18条规定，公证员要审查当事人履行义务的能力，即应审查可行性问题；第二，现实中，当事人多认为公证后的合同履约上有保障，甚至误认为公证有担保作用（当然，公证员应当明确告知当事人公证的真实作用），如果公证员对履约能力及法律行为的可行性置之不理，那么势必损害公证的信誉。作为一项法律服务，应尽量满足当事人需要，才会有发展；第三，公证员作为法律专家，负有专家的义务和责任，学说认为，专家从委托人那里得到两种意义上的信赖，一是信赖专家对于其专门领域的工作具备最低基准的能力保证，二是信任专家关于裁量的判断，基于这样的信任，专家便负有高度注意义务，忠实义务和提供正确信息的义。 从公证员其所负的高度注意义务、忠实义务和提供正确信息义务分析，公证员应当审查合同的可行性；第四，公证审查履约能力，也不是包揽一切，出了问题均由公证员承担，公证员只要尽了作为一个法律专家应该注意的义务足矣。有观点认为即使审查了合同的可行性，合同也未必得到履行。笔者认为，审查可行性不等于担保合同履行，审查可行性只是证明订立合同时当事人具备了哪些履约条件，而且要注意的是，“公证人审查权（义务）之范围与证明力范围并不相同”。 目前，公证人审查的范围一般都大于公证书记载的内容，且实践中也经常出现以可行性不足拒绝公证的事例，如拒绝办理“庄园经济”引资公证 ，拒绝办理还本销售公证，拒绝办理无充分使用价值的养殖回收合同公证 等。笔者虽然主张审查可行性，但却不赞同把真实、合法原则称为真实、合法、可行原则，这种提法易加重社会上对公证就是保险的误解，过度加重公证员的责任。
关于合法原则，在适用中也存在两个问题。一是我国虽然法制还不够完善，但现行有效的各种法律、法规，特别是地方法规和部门规章可称“面广量大”，公证员究竟以何种法律法规为依据确认公证事项合法？最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”那么，公证所遵循的合法范围是否应与法院一致呢？这可能很难划一个标准，需要公证员依据实际情况来自由裁量。比如，地方法规或部门规章规定某类合同必须办理鉴证，那么不办理鉴证，公证员也可确认合同有效，如地方法规或部门规章规定签约必需使用格式合同，虽不使用格式合同也应有效，但公证员需提请当事人注意不使用格式合同会给履约带来麻烦。但公证处对非格式合同仍可办理公证。二是依据民法的基本原则，当事人的行为只要不违反法律的强制性规定，不违背公序良俗即为有效，在无法可依的情况下，当事人的许多行为无法以合法违法来衡量，比如，可否办理手术公证 、陷井取证公证 等，很难确定。笔者认为，应从是否符合民法的基本原则和公证处所承担的风险上限来酌定。
真实合法原则是公证的基本原则，但在适用这一原则时，还应注意区分特殊情形，并非所有的公证事项都要求真实合法，在一些公证业务中，只存在真实性问题，不存在合法性问题，如证明不可抗力等；有些公证只涉及形式上的真实、合法，不涉及内容的真实、合法，如密封遗嘱公证等；还有些公证既真实，也合法，但风险太大，公证员也不宜受理，如蚯蚓养殖回收合同公证等；有些公证事项，其形式、内容均违法，公证员也要受理，对其违法状况进行记录，如使用盗版软件证据保全等，这类业务仅限于民事证据，不宜涉足刑事证据。有时，侵权人也可作为申请人，申请证明自己造成的损害程度。
前面已述，直接公证要求对证明对象的形式和内容的真实、合法都要审查，而间接公证则只要求对证明对象形式上的真实、合法进行审查。但是，如果在间接公证中，以专家应注意的义务标准来衡量，证明对象在内容上明显存在虚假或违法情形，公证员也应拒绝公证，例如声明书公证，公证员只证明当事人签字或印章属实，不对内容的真伪负责，但如果声明书中有明显虚假内容，如声明自己能够用耳朵识字，或者有明显违法情形，如声明自己不放弃对邪教的信仰等，公证员则不应受理这种公证。
违反真实、合法原则，会导致公证无效，但被证明事项不真实，不合法，不一定导致公证无效。例如遗嘱公证，遗嘱人处分了其无权处分的财产或子虚乌有的财产，遗嘱无效，但只要公证程序合法，则不影响公证的效力，公证书不必撤销。公证书无效，也不一定导致被证明的法律行为无效，如遗嘱公证，要求由两名公证人员办理，若只有一名公证员办理，则公证无效，但遗嘱不一定无效，现实中不应将以上两种效力相混淆。
三、直接原则
直接原则，也有人称公证员亲自办理公证事务的原则。 《公证程序规则》第4条规定：“公证员应当亲自办理公证业务。”学说对这一原则的含义表述基本一致，认为所谓直接原则，是“指公证机关办理公证事务时，必须由公证人员亲自接待当事人，亲自听取当事人和其他有关人员的口头陈述，亲自审查公证事项的内容以及其他有关的全部材料，然后依据事实、法律、经验和感受，确认申请公证的事项是否真实、合法，是否符合出证的条件，再考虑作出出具公证书、拒绝公证或终止公证的决定。” 
直接原则是公证制度的核心原则之一，法律授权公证人行使证明权，这种权力不允许委托他人代理行使，通俗地讲，是法律授予公证人特殊证人的身份来证明某些客观事实，其他任何人均没有这种身份，其作证当然不具备公证效力。
直接原则还包含公证人只对自己亲自审查或体验的事项负责，对其他公证人审查的事项不负责任。甲公证人因工作忙，委托乙公证人代为出席现场监督，公证书仍盖甲公证人的签名章，这是不允许的。更应杜绝无涉外资格的公证人以具有涉外资格的公证人的签名章出证，公证词中“在我的面前……”、“经本公证员现场监督……”等字样，都是直接原则的体现，因此，笔者对《公证程序规则》第28条“公证处可以委托外地公证处调查”的规定持怀疑态度。委托其他公证处调取书证，如果是从档案馆复印资料也许还可以，但如果是委托其他公证处对证人进行调查，这在一定程度上是与直接原则相冲突的。
直接原则并不要求公证中的每一个环节都由公证员亲自完成，一些辅助性工作，如记录询问笔录、草拟公证书等，均可以由公证员助理完成。国外对助理人员的工作范围规定不同，如《法国公证法》第10条规定：“公证人可以将宣读公证书、履行法定手续、认定当事人签名的权力赋予已宣过誓的书记员。”而《日本公证法》第39条、《德国证书法》第13条，则要求上述工作应由公证人亲自完成。笔者认为，公证员与公证员助理的工作划分，在法律规定不明确的情况下，存在一定自由裁量，但需注意的是，一是公证的核心环节必须由公证员亲自完成，如当事人签名必须在公证员面前进行；二是公证员助理的一切工作失误，对外均应由公证员承担责任。
四、充分告知的原则
笔者之所以把充分告知上升为一项基本原则，除这一规定具备基本原则的抽象性和重要性外，最主要的原因是我们目前的公证实践对这一原则疏忽和误解颇多，导致执业风险增加。
公证是一种非讼制度，其作用不能解决纠纷，仅能起到预防纠纷的作用。其预防纠纷的手段，除了对不真实、不合法的事项拒绝公证外（这种情况在受理的公证申请中所占比例很小），最主要的手段就是将当事人公证以后所享有的权利、所承担的义务、法律后果和注意事项告诉当事人，即通常所说的“丑话说在前面”、“先小人，后君子”。这一规定贯穿整个公证程序，从受理当事人申请（如涉外公证申请受理时，要告知当事人不同国家的公证书有不同要求等），到送达公证书或拒绝公证，都要告知当事人相关内容，如果告知不充分，公证的预防作用就会大打折扣，而且公证员也是一种失职，作为法律专家，公证员应当承担相应的责任。
公证员在办证中适用充分告知原则，还应注意：一是应将告知的内容记入笔录，因为公证员的主要任务就是保全证据，仅有口头告知是不足以为证的，记入笔录，不仅是作为保全证据，而且也是证明公证员已履行了义务，有利于划清公证员应承担的责任。笔录最核心的作用不是约束当事人（现实中以笔录作为合同补充条款是非常错误的做法），而是用以划清公证员的责任范围；二是告知的内容不仅局限于公证书记载的内容，通常情况下，告知义务远远超出公证书记载的内容，例如，告知当事人办理抵押合同公证后，还应办理抵押登记，而公证书就不必也不可能记载登记内容。
充分告知原则在涉及证据保全公证、声明书公证等准直接公证、间接公证中更为重要。公证员切切要告知公证的作用仅是客观记录证据现状或声明书内容，而非证明内容真实、合法。 
充分告知原则在某些情形下，不仅针对公证当事人，还会涉及公证当事人以外的不特定第三人。例如间接公证（认证）业务，可能会使第三人误认为公证书也证明内容属实。为防止产生歧义，公证书应有一定告表述，台湾发往大陆的许多认证书都明确注明：“本公证书仅证明签字、印章属实，不涉及内容真伪。”而我们目前在此方面有待改进。
充分告知原则不仅约束公证员，也约束当事人。当事人应充分向公证员告知其申办的公证事项的详情，不应隐瞒重要情节（这与真实原则要求当事人如实陈述，不能提供虚假材料不同），否则造成的损失，当事人也应承担相应的责任。
除上述三项基本原则外，还有少数学说将“公证机构独立办理公证事项”作为公证的基本原则， 《公证程序规则》第3条规定：“公证处依据事实和法律、法规、规章，独立办理公证事务，不受其他单位、个人的非法干涉。”公证证明权是一项司法权力（或准司法权力），作为行使司法权力的主体，不论公安、审判、检察，还是行使带有司法色彩权力的行政机构（工商、海关、税务等），法律都要求其独立行使权力，这不是公证所的特有的原则，不应作为公证的基本原则，是国家整个司法制度的基本原则，但把这个原则与公证实际相结合时，有些事项还应特别注意。
《公证程序规则》规定：公证“不受其他单位、个人的非法干涉”。这要与正当的行政管理区分开，同级和上级行政机关对公证处的业务可合法进行管理，公证处主任有权合法管理下级公证员的办证活动。 独立办证原则不仅是限制其他单位、个人对办证的干预，其还有一层含义，就是公证员应独立承担办证责任，。在德国，公证人遇到疑难复杂的法律事务，可向公证人协会所设的“公证学院”咨询，但依据“公证学院”提供的答复办理公证出错误，责任由公证人承担，因为法律授权是给公证人的，公证人应当独立办证，独立承担责任。我们目前的实践存在一定问题，公证员办证中遇到疑难问题请示公证管理部门，且不说具体公证实务不应属于政府管理内容（应属于行业协会的职责），仅从权利义务关系分析，公证员办证收费，让公务员承担责任就是不合理的，不过，这种状况正在改变。