“陷阱取证”若干法律问题的再思考
—以“北大方正等诉北京高术公司软件侵权案”为个案研究对象
顾权

一、 案情简介

北大方正集团公司和北京红楼计算机科学技术研究所是方正RIP计算机软件的著作权人，上述软件投入市场后成为盗版者疯狂攫取得目标。通过调查，北大方正集团公司和北京红楼计算机科学技术研究所怀疑北京高术科技公司有制售上述软件的嫌疑。2001年7、8月间，北大方正集团公司和北京红楼计算机科学技术研究所便要求北京国信公证处的公证人员对此案进行证据公证保全。在证据公证保全的过程中，公证人员不表明自身的公证人员身份，身着便衣和北大方正集团公司和北京红楼计算机科学技术研究所的工作人员以普通用户的身份同北京高术科技公司商谈购买有关软件的事宜，并且购买和安装实施该公司制售的有关盗版软件。此过程及有关结果都由公证人员进行了证据保全公证。事后，北大方正集团公司和北京红楼计算机科学技术研究所根据此主要证据，以高术公司为被告，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。2001年11月北京市第一中级人民法院对公证人员为北大方正集团公司和北京红楼计算机科学技术研究所在打击盗版过程中所采取的“陷阱取证”的公证结果，“未被法律所禁止，法院予以认可”，依法判决北大方正集团公司和北京红楼计算机科学技术研究所胜诉。随后，高术公司不服一审判决提出上诉，其理由是：原告伪装身份、编造谎言、利诱被告方员工将与照排机捆绑销售的正版软件换成方正盗版软件，购买盗版软件的行为本身就是违法，如果认可这种陷阱取证，将会对全社会产生极大的不良后果，将引起道德观的混乱，导致商业中不正当竞争的加剧。2002年7月，北京市高级人民法院开庭审理此案并作出终审结果。北京高院认为，被上诉人的此种取证方式并非获取上诉人侵权证据的唯一方式，此种取证方式有违公平原则，一旦被广泛使用，将对正常的市场秩序造成破坏，故对该取证方式不予认可，故只对上诉人在本案中销售一套盗版软件的事实予以确认。两级法院两次审理结果的巨大区别，不得不使我们对“陷阱取证”的若干法律问题及其后面所体现的证据法理问题进行深刻的思考。 

二、对证据概念的再思考——“陷阱取证”法理剖析的前提

法律的推演是应以严谨的逻辑体系为支撑的，我们在讨论“陷阱取证”问题之前，首先必须对证据的概念作出界定。对于证据的定义，近年来在学界是很有争议的一个问题。有学者认为“证据是证明案件真实情况的事实”（“事实说”） ；有学者认为“诉讼证据，是指在民事诉讼过程中用来确定案件事实的根据”（“根据说”） ；有学者认为证据是“一切用来证明案件真实情况的材料”（“材料说”） ；还有学者认为证据是“以法律规定的形式表现出来的能够证明案件真实情况的一切事实”（“同一说”） 。综合比较以上各种学说，“根据说”更为可采。这主要因为：
首先,从证据与事实之间的关系来看,如果肯定了证据是能够证明案件真实情况的“事实”,但法律又规定“证据必须经过查证属实”,这就否定了证据作为一种客观事实存在的本质。从人类认知活动的一般规律来看,“查证”是获得认识的手段和过程,“属实”、“能够证明案件真实情况的事实”则是认识过程的结果。据此,一个法律上有争议的问题在被“查证”之前能否被假定为“事实”？显然答案是否定的。然而,上述定义所遵循的思路:“证据是能够证明案件真实情况的一切事实……证据需要查证……证据是属实的”显然有悖于科学的认识逻辑。” 我们认为,如果“证据就是事实”的理论成立,整个民事诉讼唯一的任务、目标都只是收集证据。因为有了证据,我们就已经认识和把握了案件事实,什么审查证据、判断证据,甚至开庭审判和其他所有的诉讼制度都已经毫无意义。同时，如果“证据就是事实”的理论成立,那么所有未经查证属实的、在历史和现实中一直为人们称之为“证据”并用以解决某种争议、证明某些证明对象的那些根据,也都不应被称之为“证据”。
其次，“材料说”虽体现了有些学者不赞成把证据界定为“事实”的观点，同时又试图在证据概念上回避真实性的良苦用心。可是如果把一切都可以证明案件真实情况的材料都称为证据的话，那么在诉讼中使用的证据与在仲裁、调解、公证、行政执法等非诉讼活动中的证据规则还是有着重要的区别的。 值得注意的是，有学者认为证据是“能够说服法官认定某个案件事实为事实或可能的任何材料” ，笔者也认为似有不妥。因为，到底什么是证据，在诉讼中和诉讼外的活动中应该有同一的认识和评判标准，不然将无法将诉讼活动与其他的解决纠纷活动（例如仲裁、公证、调解和行政执法等）统一衔接起来。所以，将一切用来证明案件真实情况的材料都称为是证据的观点也是存在问题的。
最后，笔者认为将证据定位于能够用来确定案件事实的根据更为可取。“称证据者,谓证明事实之方法。” 法国《拉普斯大百科全书》载有:“证据就是为了确定某一个法律事实的真实情况（或某一文件的存在）所使用的手段。” 证据的功能就在于它是能够沟通案发时第一时空和解决纠纷时第二时空的桥梁。它既不纯粹是案发第一时空的一切事实，也不是解决纠纷第二时空的所有材料。并且这座“桥梁”只有符合证据有关属性的要求，才能真正建立起“第一时空”和“第二时空”之间的联系。确认证据是确定案件事实的根据，使得无论在诉讼中还是诉讼外对证据的认识都可以有统一的认识和评判标准。这个统一的认识和评判的标准就是证据的真实性、合法性和关联性三大基本属性。
我们认为只有建立在对证据科学概念的基础之上，才能真正理解证据的三大基本属性。因为，案件是过去已经发生的事实，我们在解决纠纷和审理案件时不可能再次重现同样的事实，所以笔者认为证据的真实性就既包括客观性又包括了主观性，是主观性和客观性的矛盾的辩证统一。证据既有不依赖于人的主观意识而独立存在的客观性,又有人们并将认识其通过某种主观形态表现出来的主观性;同时,诉讼证据又既有客观的证据,还有主观的证据。但是,无论是什么证据,也无论是证据的客观存在或者是主观表现形态,既然是作为用以证明某个证明对象的根据,那么该证据与该证明对象的相关性则必须是客观存在的。证据的合法性的涵义则是指：证据是由法律规定的那一部分证明问题的根据，证据与其它证明问题的根据的不同,在于它的种类、表现形式、收集、运用的程序等等,都是由法律直接加以规定的。证据的关联性，也称相关性,是指证据必须与案件事实有实质性联系,从而对案件事实有证明作用。对于证据的关联性，有美国学者提出:“一切属于逻辑上能作证明的东西,除非某项法律原则或规则予以排除,一律应该采纳。” 

三、 证据合法性的再思考——“陷阱取证”法律探析的关键

对于“陷阱取证”所获得到的证据的真实性和关联性，学界争论不大，在此笔者自然也不用赘述，问题的焦点主要在于“陷阱取证”的合法性的问题。证据的合法性包括证据保全必须依照法律规定的方式进行。根据2002年新近实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第六十五条的规定，只有经过合法收集的证据材料才能作为证据，从而确定了非法证据的判断标准和排除规则。对于何谓“非法证据”，《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》的第六十八条明确规定，“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”因此，衡量是否为非法证据的标准的关键在于是否侵犯了他人的合法权益或者违反法律禁止性规定。
笔者认为，“陷阱取证”获得的证据并不违反证据的合法性要求，恰恰相反还是当事人与违法行为作斗争的有力手段。这主要是因为：
首先，采取“陷阱取证”并没有违反法律的强制性规定，我国现行有关公证活动的法律法规并没有规定公证人员进行各种公证活动都必须表明自己的身份。公证人员在进行公证活动时可以根据各种公证特点，既可以表明自己的身份，又可以不表明自己的身份。“陷阱取证”，在我国的民事诉讼法中并没有规定它不合法，根据一般法理，法律不禁止的就应该是允许的。公证活动的目的就是为了证明民事活动的真实性，实际上，在一些特殊的案件中，公证人员不表明自己的身份更是能够对当时案件实际情况的客观真实性予以证明，并且只这样才能充分发挥证据保全的作用。
其次，“陷阱取证”没有侵害当事人的合法权益。在“北大方正”案中，公证人员在公证活动中始终以中立公允的旁观第三人的身份参与民事交易全过程，并且客观真实地作出证据保全公证。对于作为原告指控的侵权方高术公司而言，“陷阱取证”的过程实际上是高术公司进行的普通的商业贸易活动，也就是向客户正常的销售计算机软件活动。如果高术公司并没有出售盗版的计算机软件的行为，是销售正版软件的活动，又怎能谈得上对其合法的民事权益进行侵害呢？
再次，“陷阱取证”式的证据保全公证也未违反证据的“合法性”要求。我国有关公证法律要求，公证必须是合法的民事行为或民事活动。在此类公证活动，当事人进行的是合法的民事交易行为，无论民事活动的主体、对象、方式等各方面都符合法律的要求，公证机关正是在此基础之上才予以公证。“陷阱取证”获得的证据的形式是合法的，证据的收集合保全的过程也是合法的。此外，我们很容易会发现在办证实践中，要求采取“陷阱取证”式的证据保全案件，都是根据正常的办证程序很难或者根本都违法取得的证据，如果我们死守惯常的办理公证程序而没有思路创新的话，当事人需要的关键证据根本无法获得，更谈不上保护当事人的合法权益。
那么，是否“陷阱取证”获得的证据只能证明当时发生的事实，而不能证明过去发生的事实，笔者认为也不然。因为我们上文已述，证据是证明案件的根据，我们无法洞知案发所有的事实，只有根据证据的“桥梁”作用建构与待证案件事实之间的联系。只要有关的证据符合证据规则，能够证明案发的有关情形，我们就是应当承认这些证据所证明的案件事实。在“北大方正”案中，高术公司在安装盗版软件后留下的加密狗，在技术上就能够充分说明这样的盗版行为以前也是早就多次发生过，并不就只是发生在案发时，所以这样的证据是有证明作用的。

四、 对证据保全公证效力的再思考——探讨“陷阱取证”的实践意义

公证是公证机关根据法律规定，对法律行为或私权事实赋予公信证明力的一种证明行为 。因为公证人员是由国家考选训练的专业人员，公证程序由法律规定，公证人处于中立公允的第三人地位，所以公证具有较高的法律公信力。虽然现在理论上对公证的本质尚存在争议，但是我们认为公证应包括两方面的含义：一方面从诉讼角度来看，公证是一种完善的证明方法，其所产生的证明结果是一种法律上的完善证据，在各类证据的证明力中处于最高的地位，对法官的裁判行为具有约束效力。根据我国现行的《民事诉讼法》第六十七条明确规定，经过法定程序公证证明的法律事实、法律行为和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但是有相反证据足以推翻公证证明的除外；另一方面从非诉讼的角度来看，公证是处于中立公允地位的公证人对法律行为或私权事实的客观真实性所作的确认。随着社会发展和公民法律意识的不断增强，公证在非诉讼活动中的功用更是愈发凸现。
由于受主客观因素的影响，有些证据经过一段时间后或因其它各种原因，可能会灭失、失真或难以取得。为了防止这种情况的发生，保持证据的证明力，及时解决纠纷，切实维护当事人的合法权益，法律设立了证据保全制度。证据保全公证就是指公证处根据公民、法人或其他组织的申请，对与申请人权益有关的、日后可能灭失或难以取得的证据加以验证提取，并以各种具体形式固定下来，以保持其客观真实性和法律证明力的活动。公证机关保全证据可以有效地防止证据的灭失，为人民法院和行政机关及时解决纠纷提供可靠的事实依据，对于预防纠纷，减少诉讼，保护公民、法人的合法权益，维护社会稳定，具有重要意义。特别是实现民事诉讼举证责任改革，证据保全公证对于使得当事人在诉讼活动中处于有利的地位，维护自身合法权益，更是具有重要的意义。
在“北大方正”案中，二审法院认为“陷阱取证”不符合诚信原则，“被上诉人的此种取证方式并非获取上诉人侵权证据的惟一方式，此种取证方式有违公平原则，一旦被广泛使用，将对正常的市场秩序造成破坏，故对该取证方式不予认可，故只对上诉人在本案中销售一套盗版软件的事实予以确认。”这种对待“陷阱取证”的公证结果的态度，并且由此引发的怎样处理公证机关（包括其他的非审判机关）和审判机关对待证据效力差异的关系的问题，是值得我们进一步研究的。
前文已述，我们认为无论在诉讼中还是在诉讼外对证据概念的认识都应当有统一的认识和评判标准，只有这样才能保证诉讼活动和非诉讼活动的统一。我国《民事诉讼法》明确规定，经过法定程序公证证明的法律事实、法律行为和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，也就是要求人民法院应当承认公证机关所作公证的证据效力。在“北大方正”案中，二审法院的法官为了防止“在全社会产生极大的不良后果，将引起道德观的混乱，将导致商业中不正当竞争的加剧” 结果的出现，从而牺牲“北大方正”个案审理结果的妥帖性的做法实在是值得思考的。
首先，二审法院认为作为原告的北大方正公司可以选择其他的搜集证据的方式来维护自己的合法权益的观点是存在问题的。对于计算机软件侵权案件而言，搜集侵权证据实在是件难事。想要通过审计等会计监督方式获得侵权证据几乎是不可能的，因为没有哪个被告会将自己制作销售盗版软件的帐目清楚地向社会公开。同时，想要通过用户的举报和协助来维护原告的合法权益，这种方法更是无法真正实现。因为盗版软件的销售者和买家有着密切的利益和技术联系，同时盗版软件的买家又是廉价盗版软件的获得者，本来也是软件侵权的间接受益者，因此更不会进行举报和协助原告“打假”了。此外，并且希望能够由二审法院依其职权来搜集证据的情况在实际中也很难进行的。
其次，本案中的关键证据是经过北京国信公证处经过合法程序公证过的，前文也已充分论证了该证据的合法的证据效力。我国《民事诉讼法》明确规定，经过法定程序公证证明的法律事实、法律行为和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但是有相反证据足以推翻公证证明的除外。由于被告并没有能够举出足以推翻该证据的相反的证据，因此对于该证据，人民法院应该予以采信和认证。由于公证机关所收集的证据的特定法律规定性和证据概念的一致性，决定了它在证据体系中的特殊地位，人民法院审判员在没有其他可以推翻该证据的情况下，不能随意地加以否认。同时我们还认为，从证据保全的功能的角度观察，公证机关所作的公证结果实际上对人民法院审判人员的审判活动具有一定的制约作用。
再次，怎样处理好公证机关和人民法院对待证据不同效力态度的关系，是非常值得我们进一步研究和讨论的问题。我们认为：公证机关和审判机关要树立对证据的概念和属性的一致的观点，人民法院采信和认定的是证据，公证机关收集和保全的也是证据 。对于公证机关经过合法程序采集和保全的证据，如果没有确定的相反的证据可以推翻，人民法院就应当优先认定此类证据。公证机关对证据的审查，只要针对证据的形式和搜集保全程序的合法性，而对于证据内容实质的合法性，应当留给审判机关去予以评判和认定。只有这样既能真正符合现代公证工作的本质属性，又可以实现了公证机关和审判机关的合理分工，从而防止在对证据效力认定上的矛盾和冲突。