浅析律师和公证人在调查取证上的差异
陈祥龙
律师和公证人都具有调查取证的权能。我国《律师法》第31条规定，律师承办法律事务，经有关单位或者个人同意，可以向他们调查情况。《中华人民共和国公证暂行条例》第19条规定，公证处对当事人提供的证明，认为不完备或有疑义时，有权通知当事人作必要的补充或者向有关单位、个人调查，索取有关证件和材料。有关单位、个人有义务给予协助。新的《中华人民共和国公证法》（送审稿）第36条同时规定，公证机构办理公证，根据需要可以查询与公证事项有关的档案文件，核实银行存款以及其他资信情况，并对有关的现场或者物证进行必要的勘查和检验，有关组织应当予以协助并提供必要的便利。这些规定是律师和公证人享有调查取证的法律依据。但是，应当看到，由于律师与公证是两类不同性质的社会中介机构，他们在进行调查取证方面也存在较大的差异。笔者欲以现行法及《公证法》（送审稿）规定为依据，对此加以分析，希望有助于人们更好地理解律师与公证之间的差别以及各自的特征。
一、调查取证的启动主体不同
一般来说，当事人委托律师代理诉讼有两个目的：一是弥补自身法律知识的不足，二是借助法律赋予律师的调查取证权，收集必要的诉讼证据，以便更好地为自己的诉讼主张服务。因此，自当事人委托律师之日起，为当事人利益进行调查取证被认为已包含在律师的服务范围之内，律师应当按照案件的需要，自主地为当事人进行调查取证。可见，律师的调查取证是自主的、积极的，其本身就是调查取证的启动主体。
相比之下，公证人的调查取证具有被动性。在当事人申请办理公证事项时，公证机构首先要求当事人自行提供证据材料。《公证法》（送审稿）第29条规定，公证申请人应当向公证机构如实说明申请公证事项的有关情况，提供真实、充分的证据材料。第35条规定，公证机构认为公证当事人提供的证据材料不完备难以进行公证的，可以要求公证当事人补充。可见，在进行公证时，公证当事人负有提供主要证据材料的义务。只有当公证人认为当事人提供的证据材料不完备或有疑义并且当事人不能作必要的补充的，公证人才应根据当事人委托向有关单位或个人调查索取有关的证明材料或作实地调查。（《公证程序规则》第25条）因此，公证调查取证的启动主体是当事人，公证人只有在当事人申请和委托的情况下，才采取必要的调查措施。
二、调查取证的目的不同
律师调查取证，目的在于为当事人赢得诉讼准备条件。从调查范围来看，律师主要任务是收集有利于本方当事人的证据材料，这些证据材料可能存在不确实、不充分的情况，因为律师在调查时，没有法定义务确保其收集的证据材料的确实性和全面性（律师故意提供虚假证据不在此限）。而且，律师调查所得的证据不能直接作为定案的根据，这些证据材料必须在法庭上接受对方当事人的质证、辩论，去伪存真之后才能作为判决的依据。
然而，公证人调查取证的目的是有别于律师的。根据《公证法》（送审稿）第22条的规定，公证文书具有普遍的法律证明效力。经过公证证明的法律行为、其他有法律意义的事实和文书，审判机关、行政机关、仲裁机构、登记部门应当作为认定事实的根据。公证文书这种较高的证明效力要求公证人在出具公证书之前，必须仔细、客观、真实地鉴别当事人自行提供的证据材料，而且，在需要公证人调查取证的情况下，公证人也必须保证所调查的证据具有客观性和真实性，从而确保所制作公证书的真实性和有效性。因此，公证人调查取证的目的不仅仅在于接受当事人的委托，更重要的是保证其所出具的公证文书的准确性。
三、调查取证的效果不同
公证人调查取证，可能出现两种后果：一是调查获得了所需的证据，从而顺利地制成公证文书，如《公证法》（送审稿）第37条规定，公证机构经过审查后认为申请公证的事项真实、合法，证据确实、充分，手续齐备的，应当出具公证书。二是经过调查，仍然无法获得相关的证据，致使无法出证。如《公证法》（送审稿）第40条规定，申请公证的事项有下列情形之一的，公证机构不予办理：.....（六）公证当事人拒绝补充证据材料或者不能补充证据材料，经过公证机构调查也难以查清的。可见，公证调查的后果直接与能否出证密切相关。
尽管律师调查取证是为了努力使当事人在诉讼中处于有利的地位，但律师不能保证此种调查所得的证据材料必然能使当事人获得最终的胜诉，原因在于律师收集证据时可能带有片面性，不能全面客观地收集案件的所有证据材料，致使其容易在法庭上受到对方当事人的攻击。可以说，律师的调查取证只在于尽量争取当事人的有利诉讼地位，或者尽可能避免当事人败诉。因此，律师的调查取证只能说是一种为当事人争取利益的手段，它本身并不能保证证据的准确性和权威性，也不能直接导致当事人的胜诉。
四、法律对调查取证的要求不同
公证调查时，为保证调查的客观性和真实性，法律有如下的限制：《公证程序规则》第26条规定，公证人员外出调查，除调取书证外，应由两名公证人员共同进行。特殊情况只能由一名公证人员进行调查的，应有一名见证人在场，见证人应在笔录上签名。第27条规定，公证人员从有关单位摘抄的档案或其他书面证据材料，应交提供材料的单位核对并盖章，有关单位应积极予以协助。然而，就律师调查取证来说，律师调查时既没有人员的限制，也不需要有关单位就调查的结果进行证明。
五、调查取证发生障碍时的救济方式不同
律师和公证人在调查取证时，往往需要有关单位或个人的配合。尽管《律师法》和《公证法》（送审稿）都规定有关单位或个人有义务配合律师和公证人员的调查取证，但是，如果这些单位和个人拒不配合，法律也没有规定他们因此会承担怎样的法律后果。因此，实践中调查取证遭到拒绝的情况时有发生。
对律师而言，如果调查取证遇到这种情况，可以采取下列救济方法：一方面律师可以向被调查单位的有关主管机关，如工商行政管理机关，发出律师函，要求其责令有关单位予以积极配合；另一方面，如果在采取上述方式仍然无法获得相关单位的协助时，根据《民事诉讼法》的有关规定，律师可以申请法院予以协助调查取证。如《民事诉讼法》第64条规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，人民法院应当调查收集。可见，法院的调查取证将在一定程度上克服律师调查时所遇到的障碍。
相比之下，公证人调查取证遇到障碍时，法律并没有规定相应的救济措施，这使得公证人处于无法为当事人出证的困境，极大地影响了公证当事人的合法权益。笔者认为这是立法上的一大缺陷。因此有必要在《公证法》（送审稿）中对此类情况作出明确规定，从而使公证人的调查工作得以顺利开展。一方面，《公证法》（送审稿）应赋予公证机关就调查取证向有关单位及其主管机关发出公证建议书的权利，要求有关单位给予积极配合；另一方面，公证机构也应当享有在一定情况下申请法院予以调查取证的权利。例如，公证人在办理证据保全业务时，由于被保全的证据很可能被当事人使用在法庭上提出，直接关系到诉讼的进程和结局，如果有关单位不配合公证人的调查取证，当事人将因此处于极为不利的诉讼地位。对于这种情况，公证法应当赋予公证人向法院申请调查取证的权利，以克服不合理的调查障碍。这既是保障公证业务顺利进行的需要，也是维护当事人合法诉讼权利的必然要求。
六、调查取证过程中承担的法律责任不同
公证人在调查取证过程中，负有对证据的客观性、真实性的判断义务。《公证员职业道德基本准则》规定要求公证人在履行职责时，应当恪守独立、客观、公正的原则，按照真实合法的原则和法定的程序办理公证事务。《公证暂行条例》第18条规定，公证人应当审查当事人申请公证的事实和文书以及有关文件是否真实、合法。第25条规定，公证处对不真实、不合法的事实与文书应拒绝公证。可见，公证人调查取证，有义务保证所调查证据的真实合法。这不仅是对公证人职业素质的基本要求，更是整个公证行业赖以存在的基础。同时，《公证法》（送审稿）对公证人违反这一要求的行为规定了相应的法律责任。其中第48条规定，公证人有下列行为之一的，由司法行政部门视情节轻重，予以警告、罚款、记过、暂停执业、吊销执业证书的处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；有违法所得的，予以没收，可并处违法所得一倍以下的罚款：.....（二）虚构事实，伪造、变造证据材料的；.....（五）违反公证执业纪律，或者严重违反公证人职业道德的。
对律师而言，法律并没有规定律师负有与公证人一样的对调查所得证据的客观真实义务。但律师在调查时，仍然承担了法律所要求的合法义务，即律师不得故意提供虚假证据的义务。《律师职业道德和执业纪律规范》第20条规定，律师不得伪造证据，不得威胁、利诱他人提供虚假证据。《律师法》第35条规定，律师在执业活动中不得有下列行为：..... (五)提供虚假证据，隐瞒事实或者威胁、利诱他人提供虚假证据，隐瞒事实以及妨碍对方当事人合法取得证据。第45条规定，律师有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销律师执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任： ..... (三)提供虚假证据，隐瞒重要事实或者威胁、利诱他人提供虚假证据，隐瞒重要事实的。这些规定都旨在禁止律师调查取证时可能发生的违法行为，从而维护整个律师行业的公信度。